Por Regiane Furtado Jenkins e Fernanda do Nascimento Pereira Com o advento da Lei Complementar nº 110/2001, nos casos de demissão de empregado sem justa causa, o empregador passou a ser obrigado a recolher – a título de contribuição social – à alíquota de 10% incidente sobre a totalidade dos depósitos do FGTS. Como se sabe, de acordo com as regras constitucionais, as contribuições têm sua destinação definida em lei. Com isso, a referida contribuição foi instituída para fazer frente à necessidade do FGTS de recompor os expurgos inflacionários das contas vinculadas no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990. Como a arrecadação já alcançou o seu objetivo e a contribuição continuou sendo exigida dos contribuintes, este passou a ser um dos principais argumentos utilizados na medida judicial requerendo a inconstitucionalidade da cobrança, conforme explicaremos adiante. No Supremo Tribunal Federal (STF) a inconstitucionalidade dessa cobrança é discutida por meio de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI nº 5050, 5051 e 5053), bem como foi reconhecida a repercussão geral no RE n° 878.313, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, o qual foi colocado em pauta para julgamento no dia 07/08/2020. Cumpre destacar que, os principais argumentos para declarar a inconstitucionalidade da manutenção da cobrança dos 10% incidente sobre a totalidade dos depósitos do FGTS em caso de demissão sem justa causa, são: (i) o exaurimento da finalidade dessa contribuição, uma vez que não estava sendo mais destinada para recompor os expurgos inflacionários, tendo inclusive sua arrecadação sido destinada a projetos do programa “Minha casa, minha vida”, o que contribuiu para que os contribuintes buscassem a restituição dos valores indevidamente pagos com ajuizamento de medida judicial; (ii) bem como é igualmente reforçada pela extinção dessa cobrança ter ocorrido com o advento da Lei nº 13.932/2019, demonstrando que sua finalidade já havia sido atingida anos antes. Ainda, um outro forte argumento para que seja declarada a inconstitucionalidade da cobrança é a inadequação da base de cálculo dessa contribuição com a determinação do art. 149 da Constituição Federal após as alterações ocorridas pela Emenda Constitucional nº 33/2001. Isto porque, com as alterações ocorridas pela mencionada emenda constitucional, o artigo 149 passou a elencar em caráter taxativo o rol possível de bases de cálculo, quais sejam: (i) o faturamento, (ii) a receita bruta ou (iii) o valor da operação. Assim, verifica-se que a cobrança da contribuição sobre a totalidade dos depósitos do FGTS não se enquadra em nenhuma dessas possibilidades. Importante ressaltar que, o RE nº 603.624 em que é discutida a inconstitucionalidade da cobrança ao SEBRAE possui como base de cálculo a folha de salários, ou seja, também não respeitou o rol taxativo do artigo 149 da Constituição Federal. O julgamento foi iniciado em 19 de junho de 2020, com voto favorável proferido pela Relatora Ministra Rosa Weber, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança ao SEBRAE, haja vista a inadequação da base de cálculo com a disposição constitucional. Com isso, além da inconstitucionalidade da contribuição ao FGTS em razão do exaurimento de sua finalidade, há grandes chances de ser julgada inconstitucional pelo STF em razão da inadequação de sua base de cálculo com o art. 149. Com efeito, trata-se de medida judicial de grande importância para empresas que possuem uma folha de salários expressiva, tanto em razão do valor ou pela quantidade de empregados, ou que tenham passado recentemente por um período de redução da folha, com a necessidade de demissão dos funcionários sem justa causa enquanto vigente a cobrança da contribuição. Assim, acreditamos que há bons argumentos para que o STF reconheça a inconstitucionalidade da contribuição devida ao FGTS em caso de dispensa sem justa causa. Diante disso, recomendamos que seja realizado o ajuizamento da medida judicial o mais breve possível, haja vista que já ocorreu a extinção dessa cobrança, sendo possível apenas reaver o que foi pago nos últimos anos, valores estes que estão sujeitos à prescrição. A Equipe DMGSA – Domingues Sociedade de Advogados está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema acima.]]>