por Enricco Crisostomo Pasquali
É inevitável que o empreendedor, em algum momento de sua trajetória, tenha de disponibilizar certas informações consideradas estratégicas e preciosas de sua empresa a terceiros. Tais disponibilizações podem ocorrer naturalmente logo no estágio inicial, para que um desenvolvedor crie um software que irá potencializar as operações da empresa, ou até quando o empreendedor está em busca de captar recursos junto a investidores.
Nesse contexto que surge o “NDA – Non Disclosure Agreement”, ou, quando traduzido para o português, Acordo de Confidencialidade, como ferramenta essencial para garantir a proteção de tais informações.
Mas afinal, o que é o NDA?
O NDA é o contrato pelo qual são estabelecidas as regras e obrigações para a proteção das informações confidenciais disponibilizadas por uma pessoa à outra.
Não há um conceito fechado sobre o que são informações confidenciais, ainda que a lei proteja algumas delas expressamente (como os segredos de negócio). Desse modo, é comum que as informações a serem mantidas em sigilo sejam outros aspectos centrais do negócio não previstos em lei, como a carteira de clientes, rotinas operacionais, valores de faturamento e estratégias comerciais. O NDA deverá descrever de forma clara, específica e precisa a definição dos itens que deverão ser objeto do dever de sigilo.
Por outro lado, é de extrema importância a definição de quais informações não estão abrangidas no conceito a fim de se evitar penalidades excessivas à parte receptora, como, por exemplo, as informações que são consideradas públicas e as informações que tenham que ser divulgadas em virtude de ordem judicial.
Quem deverá assinar um NDA?
Quem estiver em vias de fornecer informações confidenciais a terceiros ou de recebê-las. Há casos em que ambas as partes fornecerão e receberão informações, hipótese em que o contrato será multilateral ou plurilateral. Em termos gerais, um NDA poderá ser firmado por:
- Empresa com parceiro comercial, na concretização de um negócio em que, juntos, desenvolverão um produto;
- Empresa com seus funcionários, a fim de evitar que os funcionários levem informações do negócio para a concorrência, como ocorre na Coca-Cola com relação ao segredo dos ingredientes do refrigerante;
- Empresa e seus fornecedores, para garantir que uma determinada informação da cadeia de produção de um produto não seja divulgada ao mercado;
- Empresas com investidores, para que as informações compartilhadas com o investidor sejam utilizadas com a única finalidade de concretizar o investimento em questão, e não para uso próprio ou alheio; ou
- Em qualquer outra situação que a empresa, ou a pessoa física, das mais simples até as mais complexas, possuam a intenção de manter certas informações em sigilo.
Momento para assinar um NDA
A resposta pode ser lógica: antes do fornecimento ou recebimento das informações confidenciais. No entanto, na prática, é corriqueiro que o empreendedor, na ânsia de concretizar um determinado negócio, já passe a fornecer na largada certas informações confidenciais ao terceiro e, apenas depois, consulte seu advogado para firmar um NDA com o receio de que as informações fornecidas vazem ao mercado. Mas, nesse momento avançado, exceto se existir um interesse concreto em continuar um relacionamento comercial entre as partes, pode ser muito tarde para que a parte receptora concorde em assinar um documento sujeito a duras violações obrigações de não fazer (não utilizar, publicar, comercializar etc), uma vez que não há mais na mesa, pela parte concedente, qualquer moeda de troca que motive a celebração do NDA. Por isso, deixe de forma transparente desde os primeiros contatos com o terceiro a necessidade de que seja assinado um NDA, antes do compartilhamento das informações.
Principais cláusulas do NDA
Além da correta definição do conceito das informações confidenciais no NDA, conforme já vimos anteriormente, é importante se prever:
- Formas de disponibilização das informações protegidas: por exemplo, oral, escrita, e/ou divulgadas de forma verbal, física ou digital;
- Penalidade pela violação: o mais comum é a indenização por perdas e danos. Mas poderá também ser prevista uma multa fixa em caso de descumprimento, que poderá ser executada sem que haja necessidade de se comprovar a extensão do dano judicialmente, tornando o procedimento menos burocrático ao prejudicado;
- Execução específica: o NDA possui o objetivo principal de evitar o vazamento e garantir a absoluta proteção das informações confidenciais. Então, é muito importante que seja prevista uma cláusula prevendo que as partes poderão exigir a execução específica de quaisquer obrigações ali contidas (como, por exemplo, inibir imediatamente alguma prática de concorrência desleal que a outra parte esteja praticando com as informações confidenciais); e
- Vigência: normalmente de 3 a 5 anos, mas o importante é se analisar, caso a caso, qual o tempo em que as informações devam ser razoavelmente protegidas. É bastante comum, ainda, que a obrigação de confidencialidade vigore por um determinado tempo adicional mesmo após o encerramento da relação.
Mas a LGPD e as leis já não garantem a proteção de informações confidenciais?
Não. Como abordamos no início deste texto, a lei (incluindo a LGPD) não possui previsão especifica de muitas informações e hipóteses que as partes pretendam proteger, de forma que é necessário um NDA para garantir a segurança pretendida. Além disso, embora a lei possua uma regra geral do direito civil de obrigação de indenizar o prejudicado em caso de prática de quaisquer atos ilícitos, muitas vezes há dificuldade em sua caracterização e quantificação quando praticado (tendo que passar por longos processos judiciais, por exemplo). Nesse sentido, o NDA poderá servir para definir claramente quais são essas hipóteses de descumprimento e, a depender do caso, qual o valor da penalidade em caso de violação, facilitando a execução das obrigações contidas no contrato.
E, por fim,a partir do momento em que há um contrato assinado entre as partes, todos os interesses e expectativas são colocados no papel, desencorajando atitudes temerárias envolvendo o uso indevido das informações previstas no NDA.
Portanto, antes mesmo de disponibilizar as informações confidenciais a terceiros, é indispensável que as regras sejam colocadas de forma clara no NDA, evitando-se assim dores de cabeça futuras.
A Equipe DMGSA – Domingues Sociedade de Advogados está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre os temas acima.