A Análise Econômica do Direito é uma corrente de estudos que se propõe a estudar a influência de questões mercadológicas e econômicas sobre o Direito, mediante o emprego de métodos e teorias econômicas a questões legais. Longe de querer simplificar a análise das relações jurídicas apenas a partir de tal enfoque, é inegável o poder que as questões econômicas exercem sobre relações interpessoais. Em específico no campo do Direito de Família, pouco se tem escrito sobre os aspectos econômicos e seus reflexos diretos em todas as fases das uniões de conviventes e cônjuges, em que pese o dinheiro sempre tenha interferido na aproximação social, afetiva, política e amorosa das pessoas[1]. Um caso que pode nos servir de exemplo é o momento do divórcio: obviamente a ruptura do vínculo entre os cônjuges no momento do divórcio, vínculo este mantido por vezes ao longo de muitos anos, tem um peso inquestionável. Contudo, após a decisão do casal pela separação, é hora de colocar na mesa questões práticas: como dividir o patrimônio conjunto do casal? Quais critérios se levar em conta para fazer essa divisão de forma que agrade a ambos? Sem diálogo entre as partes e seus interlocutores, aplicando-se a regra processual do jogo, poderemos ter um processo litigioso que se arrastará por muito tempo. Em exemplo didático formulado por COOTER e ULLEN[2]: após a decisão pela separação, cada ex-cônjuge contrata um advogado. Um dos advogados propõe a ação judicial. Os advogados mantêm contato entre si para tentar chegar a um acordo. Se a tentativa de acordo não dá certo a disputa passa por uma série de atos jurídicos até ir a julgamento. Se até o momento do julgamento as partes envolvidas não conseguirem chegar a bom termo, a decisão será tomada pelo juiz. Depois do julgamento as partes podem, eventualmente, interpor recursos a instâncias superiores.[3] Ao longo dos anos de discussão, fora o desgaste emocional, inegável que ambas as partes terão efetuado gastos diversos, incluindo os com assessores jurídicos, avaliadores e custas de processo. Um segundo exemplo, agora no contexto empresarial: disputa entre sócios sobre o controle de determinada sociedade. Cada sócio detém 50% da sociedade e ambos são administradores, com poderes para a prática de atos apenas em conjunto. Um deles contrata advogado e propõe processo judicial para dissolução parcial da sociedade, ou seja, sua saída da sociedade com a apuração de seus haveres. Os sócios, que nessa altura já não se falam, deixam de assinar cheques. Contas vencem, o alvará caducou. Um deles já nem vai na empresa, em função do desagradável clima que ali se instalou. Dentro da empresa os funcionários não falam em outra coisa, receio no ar. Nesse caso, aqui apresentado de uma forma extrema (e até dramática) a empresa é a que mais sofre, colocando em risco os próprios interesses patrimoniais dos sócios! Note-se, portanto, que muitas vezes a parte sim possui “o direito”, tem razão em seu pleito. Mas a decisão de propor ou não uma ação judicial é, em grande parte, tomada sob a ótica dos impactos financeiros que tal ato poderá gerar às partes envolvidas e à própria empresa. Qual será a recepção do mercado em relação a essa empresa ao tomar conhecimento da existência de um litígio que tem o potencial de colocar em risco a continuidade do negócio? Se essa empresa tiver ações ou outros valores mobiliários negociados em bolsa ou mercado organizado, será que os investidores terão “apetite” para investir nos papéis dessa empresa ou ficarão receosos? Ao final de toda a discussão o que terá sobrado? Note-se, portanto, que a análise dessas questões jurídicas pelo advogado apenas sob o enfoque do Direito em sentido estrito pode leva-lo a fazer uma recomendação ao seu cliente que mais atrapalhe do que ajude. O famoso ganha, mas não leva. Assim é que se desenvolveram formas alternativas de resolução de conflitos em substituição à jurisdição estatal, sendo que a evolução desses institutos ao longo do tempo tem sido muito impulsionada pelas repercussões econômicas que um processo judicial pode trazer para as partes envolvidas. O mecanismo que aqui nos interessa abordar é a técnica de mediação[4], que consiste em um método de solução de conflitos voluntário e sigiloso que está à disposição de pessoas físicas e jurídicas, as quais têm o poder de decidir a disputa da forma mais adequada aos seus interesses. Com o objetivo de alcançar a melhor solução para as partes, o processo de mediação é conduzido por um terceiro civilmente capaz, neutro e imparcial, especialmente capacitado para promover o diálogo entre os conflitantes: o mediador. Sua função é auxiliar as partes a identificarem suas expectativas e compatibilizá-los às necessidades e possibilidades apresentadas, em busca de soluções construídas em conjunto, vantajosas para ambos os lados. Assim, o mediador nada mais é do que um facilitador dos procedimentos de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso na busca pela resolução do conflito.[5] Recentemente foi editada a Lei n. º 13.140, de 26 de junho de 2015, que reconheceu formalmente a mediação como meio de resolução de conflitos. A mediação pode ser conduzida por um mediador particular ou por meio de um tribunal vinculado a uma instituição que adote esse mecanismo (em geral as câmaras arbitrais também disponibilizam o serviço de mediação). Importante salientar que podem ser submetidos à mediação todo o conflito ou apenas questão pontual a ele relativa, bem como direitos disponíveis ou direitos indisponíveis que admitam transação, nesse último caso devendo o acordo ser homologado em juízo após oitiva do Ministério Público (é o caso por exemplo, da transação que envolva herança de menores). Uma das novidades trazidas pelo Novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015) foi a incorporação dos métodos consensuais de solução de conflitos por meio de audiências de conciliação e mediação na fase inicial do processo judicial. Assim, restou definitivamente estabelecido o “Tribunal Multiportas” no sistema processual brasileiro, que procura, ao menos formalmente, difundir a cultura da pacificação do conflito. Cabe registrar que diante da recentíssima modificação legislativa, ainda não se conhecem os efeitos que a mediação conduzida pelo ente público poderá desencadear e o índice de sucesso de tais mediações, que depende fundamentalmente da qualidade técnica do mediador. Equilibrando a balança: prós e contras da mediação Pontos positivos:
- Eficiência. Ao permitir a identificação dos benefícios da solução colaborativa, a mediação ainda direciona as partes e a empresa à progressão natural da resolução de divergências. Ou seja, mesmo que a mediação não resulte em um acordo imediato, seu emprego proporciona um melhor entendimento dos pontos a serem discutidos na Arbitragem ou no Poder Judiciário.
- Solução despolarizada, consensual. Não há culpado ou perdedor, ambas as partes constroem a solução em conjunto.
- O diálogo aberto é incentivado pela confidencialidade das informações, a qual atinge não só as partes, mas também o mediador e qualquer pessoa que tenha participado, direta ou indiretamente do procedimento[6].
- Celeridade e economia: tempo é dinheiro.
- Possibilidade de inclusão de cláusula compromissória de mediação em contrato (seja em contrato particular ou no próprio contrato ou estatuto social da sociedade), onde se convenciona que eventual desentendimento futuro será submetido previamente a esse procedimento.
- Especialidade do mediador. Como a mediação privada deixa a critério das partes a escolha do mediador ou da instituição competente, tem-se a opção de uma escolha técnica e específica do profissional atuante, o que confere maior grau de competência e confiabilidade da mediação.
- Como as soluções são desenvolvidas pelas próprias partes, é maior o grau de aceitação do acordo e, consequentemente, maior a probabilidade de cumprimento voluntário em comparação a decisões emanadas de sentença judicial.
- O acordo obtido na mediação constitui título executivo extrajudicial, permitindo ser levado ao Poder Judiciário em caso de descumprimento.
- Número reduzido de profissionais capacitados e de câmaras de mediação de qualidade. Deve-se atentar à qualificação técnica dos mediadores, tanto sob o ponto de vista da mediação em si quanto da matéria sobre a qual gira o desentendimento, sob pena de se iniciar procedimento já fadado ao fracasso ou que agrave o nível de animosidade entre as partes.
- Falta de informação e divulgação. A utilização da mediação ainda encontra resistência por parte dos profissionais do Direito, empresários e pessoas em geral, principalmente em função da falta de conhecimento
- Necessidade de ampla cooperação das partes. A mediação apenas pode atingir seus objetivos se todos os envolvidos cooperarem e atuarem ativamente no curso do procedimento. No caso da mediação empresarial, é importante que as pessoas jurídicas se façam representar por prepostos que realmente tenham conhecimento dos fatos determinantes do conflito e possuam poder efetivo de negociação, caso contrário a mediação será inócua.