O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a obrigatoriedade de retenção do Imposto Sobre Serviços (ISS) por falta de registro no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios (CPOM).
Ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1.167.509, com repercussão geral reconhecida por maioria dos votos, os ministros entenderam que “é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e imposição ao tomador da retenção do ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
O caso concreto analisado pelo Supremo analisou a constitucionalidade da Lei nº 13.701/2003 do município de São Paulo, especificamente sobre o caput e § 2º do seu artigo 9º. Por meio deste dispositivo legal, o município paulista estabeleceu a obrigatoriedade de cadastro na prefeitura para os prestadores de serviços submetidos ao recolhimento do ISS em municipalidade diferente, ou seja, quando o prestador possui sede em outras localidades que não sejam São Paulo. Nos casos de descumprimento de tal cadastro, a legislação previa a imposição de ônus tributário, determinando que o tomador dos serviços com sede em São Paulo fizesse a retenção do ISS para esse município.
Em outras palavras, se o tomador de serviços possui sede em município que exige o referido cadastro, tal como o CPOM, e o prestador de serviços possui sede em outro município, ao não realizar o cadastro na prefeitura da cidade em que se localiza o tomador é o tomador o responsável por reter para o município de sua sede o valor do ISS.
Implicações
Uma das maiores consequências dessa obrigação é que, se indeferido o cadastro, ou caso ele não seja realizado pelo contribuinte, o prestador de serviços acabava sofrendo bitributação, já que tinha a retenção do ISS pelo tomador de serviços e ainda era obrigado a recolher o tributo para o município em que está sediada a sua empresa. Padecia também com as consequências fiscais o prestador de serviços que não se cadastrava no CPOM e que não tinha a retenção do tributo pelo tomador, correndo o risco de autuação por parte do Fisco.
Além da bitributação, na prática o que se verificava é que, além de ter o ISS retido pelo tomador e a obrigatoriedade de recolher o ISS no município sede, os municípios que exigiam o CPOM impunham diversos empecilhos para o deferimento do cadastro, tornando-o um procedimento extremamente burocrático para os contribuintes, sob o pretexto de evitar a evasão fiscal.
Ao julgar a inconstitucionalidade do CPOM e a obrigatoriedade da retenção do ISS quando descumprido o cadastro, o ministro relator Marco Aurélio Mello alega que “é dizer, o contribuinte situado em outro município tem subtraído do valor dos serviços, mediante retenção, o quantitativo referente ao tributo que, imagina-se, foi recolhido no município em que estabelecido”.
Isto porque não poderia o município criar encargos para quem não integra a relação jurídico-tributária, sob o intuito de afastar possível evasão fiscal. Como bem indagado pelo ministro relator: “se não há competência para instituição do tributo, como é possível o fisco municipal criar obrigação acessória? O sistema não fecha!”
Assim, verifica-se que os municípios que criaram essa obrigatoriedade usurparam a competência legislativa da União, a quem incumbe a função de editar norma geral sobre a matéria, e também violaram diretamente a Constituição uma vez que, para essa finalidade, as normas constitucionais determinam a necessidade de Lei Complementar para operar qualquer modificação nesse sentido.
Importante destacar ainda que diante deste entendimento formado pelo STF, frente à repercussão geral dada à matéria e a ausência de modulação dos efeitos, acreditamos que essa decisão também é válida para ilidir a obrigatoriedade de cadastro realizado por outros municípios que tenham a mesma previsão legislativa que a cidade de São Paulo.
Em que pese o julgamento, com a conclusão pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Municipal Paulista – os quais exigiam a obrigatoriedade do cadastro pelos prestadores de serviços – trata-se de precedente favorável aos contribuintes. Portanto, recomendamos que ao prestar serviço em município diverso daquele em que está sediada sua empresa, seja verificada se a Lei que prevê o cadastro fora revogada. Se ainda estiver em plena vigência, é interessante o ajuizamento de medida judicial pleiteando pela não obrigatoriedade do cadastro e pela recuperação dos eventuais valores retidos indevidamente a esse título nos últimos cinco anos.
Diante disso, nota-se que a presente decisão é bastante promissora para os prestadores de serviços que poderão não ser mais compelidos a se cadastrar nos municípios e, consequentemente, não sofrer mais o risco de bitributação.
Por Camila Marinho,
Fernanda do Nascimento Pereira
e Regiane Furtado Jenkins
A Equipe DMGSA – Domingues Sociedade de Advogados permanece à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema acima. ]]>