Por: Francielly Delazeri e Luisa Prim
Em prestígio aos princípios da autonomia privada e da liberdade contratual, o art. 1.007 do Código Civil consagra a chamada distribuição desproporcional de lucros ao estabelecer que “salvo estipulação em contrário” os sócios participarão dos lucros e das perdas na proporção de suas respectivas quotas. Tal previsão possibilita aos sócios de uma sociedade empresária convencionar em seu contrato social que os lucros apurados sejam distribuídos em proporção distinta daquela correspondente à participação de cada um no capital social.
Nesse contexto, a distribuição desproporcional de lucros constitui mecanismo societário amplamente reconhecido na prática empresarial, podendo atender a diferentes finalidades negociais, como a remuneração diferenciada dos sócios em razão de sua atuação na administração da sociedade, de aportes estratégicos ou de outras circunstâncias econômicas. Não se trata, portanto, de uma exceção à legislação, mas de faculdade expressamente autorizada pelo ordenamento jurídico.
Apesar da licitude dessa prática sob a ótica do direito societário e da legislação vigente, observa-se que, nos últimos anos, o Fisco do Estado de São Paulo passou a entender que determinadas distribuições desproporcionais configurariam, em realidade, transmissões patrimoniais gratuitas entre sócios, sujeitas, assim, à incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).
Ao identificar o mecanismo de distribuição desproporcional de lucros, principalmente em holdings familiares, o Fisco Paulista passou a exigir a apresentação de uma “Razão Negocial” para tal distribuição, ainda que não haja qualquer previsão legal neste sentido.
Tal entendimento vem sendo fundamentado na noção de que a holding familiar constituiria uma organização societária diferenciada, na qual não se verifica uma sociedade empresária em sua acepção pura, mas sim uma modalidade de estruturação patrimonial, por intermédio da qual se busca gerir o patrimônio de um núcleo familiar e obter benefícios fiscais e sucessórios.
Merece destaque o fato de que o Fisco em nenhum momento especificou o que seria aceitável do ponto de vista da “razão negocial” para fins de afastamento da tributação pelo ITCMD, o que vem motivando diversos contribuintes a ingressarem com medidas judiciais com o intuito de discutir a inexistência de previsão legal exigindo uma razão negocial para distribuir desproporcionalmente os lucros, além do fato de a distribuição desproporcional não ser fato gerador de ITCMD, nos termos da legislação estadual.
Deste modo, identifica-se uma clara ruptura entre a legislação vigente e a tendência jurisprudencial do TJSP, que vem se posicionando em conformidade com a atuação do Fisco. A primeira voltada à liberalidade negocial e autonomia particular e a segunda que, por meio da exigência da ideia de “Razão Negocial” sacrifica a legalidade e a isonomia, princípios estruturantes do sistema jurídico brasileiro, para conceder aos agentes fiscais a discricionariedade de adotar critérios subjetivos na tributação das operações societárias praticadas pelos particulares.
Esse entendimento reforça a importância de que distribuições desproporcionais sejam previamente planejadas de forma estratégica, com previsão expressa no contrato social, e com critérios claros e justificativa negocial consistente, reduzindo o risco de autuações fiscais.
Para avaliar os impactos dessa questão em situações específicas, a equipe da DMGSA está à disposição para esclarecer dúvidas e analisar as particularidades de cada caso.