Novo dilema em relação aos créditos de ICMS no Estado de origem
Em 19/04/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (ADC 49), entendeu que o ICMS não incide na transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em razão da inexistência de alteração da titularidade da propriedade da mercadoria.
Já em 19/04/2023, em outra fase processual do mesmo processo, o STF decidiu que o reconhecimento da não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, não seria capaz de afastar o direito do contribuinte ao crédito da operação anterior, reconhecendo-se o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, ainda que os Estados não disciplinassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular até o primeiro dia do exercício financeiro de 2024.
Diante do julgamento pela Suprema Corte, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, publicou o Convênio ICMS 178 de primeiro de dezembro de 2023, que disciplina a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Em sua cláusula primeira, prevê a obrigatoriedade da transferência do crédito do imposto nas operações interestaduais de transferência de bens e mercadorias ao Estado de destino, retirando a opção do contribuinte quanto à manutenção do crédito no Estado de origem. Além disso, em sua cláusula oitava, o Convênio entrou em vigor na data de sua publicação do Diário Oficial da União e passou a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024.
Cumpre observar que a Lei Complementar 204, de 28/12/2023, que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996), somente prevê que o contribuinte possui o direito assegurado de transferir os créditos ao Estado destinatário, nos exatos termos da decisão proferida pelo STF, sendo uma opção sua a transferência ou não, garantido como direito e não obrigação.
A obrigatoriedade de transferência dos créditos de ICMS prejudica planejamentos tributários elaborados pelos contribuintes, que comumente realizam a transferência interestadual de mercadorias entre seus estabelecimentos, expondo-os ao risco de autuação pelos Estados que integrarem a disposição do Convênio ICMS 178/2023 em suas legislações locais, como por exemplo, o Estado de São Paulo, que aplicou taxativamente o disposto no convênio, em seu novo Decreto Estadual nº 68.243, de 22/12/2023, e mais recentemente o Estado do Paraná, por meio do Decreto Estadual nº 4.709/2024, de 31/01/2024
Dessa forma, a imposição de obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS juntamente com a mercadoria em remessa interestadual é nitidamente inconstitucional e ilegal, contrariando não só a decisão emanada pela Suprema Corte, como também a nova alteração legislativa da Lei Kandir.
Nesse contexto, é importante que as empresas que realizam transferência de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos revisitem suas operações, sempre no intuito de mitigar os riscos envolvidos.
A Domingues Sociedade de Advogados permanece à disposição para auxiliar no tema.
Cláudio Henrique Resende Batista e Bruno Hiram Dias Pacito