Há muito já era pacificado, na jurisprudência, o entendimento de que o ICMS não incide nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Entretanto, o assunto ganhou maior relevância após o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, por meio da qual o STF decidiu que as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não estão sujeitas à incidência de ICMS, bem como assegurou aos contribuintes o direito à manutenção dos créditos referentes às operações de transferência de mercadorias e determinou que competia aos Estados disciplinarem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.
Nesse sentido, visando regulamentar a transferência dos créditos do ICMS entre os estabelecimentos, foi publicado o Convênio ICMS 178/2023, determinando a obrigatoriedade de as empresas transferirem o crédito de ICMS ao estado de destino da mercadoria.
Entretanto, em 07 de outubro de 2024, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS 109/2024, revogando o Convênio ICMS 178/2023, para tornar facultativa a transferência de créditos de ICMS em operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.
Nos termos do novo convênio, os contribuintes poderão optar por usar os créditos no estabelecimento de origem ou transferi-los para uso no estabelecimento de destino, conforme sua conveniência.
Embora a nova regulamentação tenha trazido pontos positivos, como o fim da obrigatoriedade da transferência de créditos, ela estipulou certa limitação aos créditos, de modo que o valor a ser transferido deverá ser a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação da alíquota interestadual aplicado sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada.
O Convênio ICMS 109/2024, também, permite ao contribuinte optar por equiparar a transferência de mercadorias a uma operação tributada, sujeitando a operação às regras normais de incidência do ICMS. Essa opção alcança todos os estabelecimentos do contribuinte localizados no território nacional, sendo anual e irretratável.
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Por: Francielly Delazeri