É muito comum no contexto de planejamentos sucessórios e reestruturações patrimoniais, que ocorra a transferência de bens imóveis de uma pessoa física para uma pessoa jurídica – as chamadas administradoras de bens – por meio de integralização do capital social.
Essas operações estão sujeitas ao ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis?
O ITBI é um imposto de competência municipal (art. 156, II da Constituição Federal1) e incide sobre a transmissão onerosa de bens imóveis, como, por exemplo, a compra e venda. As alíquotas variam de acordo com o município onde o imóvel estiver localizado.
Ao transferir o imóvel para a empresa, ao invés se de formalizar uma compra e venda, é muito comum que a operação ocorra por meio de integralização do bem imóvel ao capital social da empresa. Nesse caso, há incidência do ITBI?
Segundo o art. 156, § 2º da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
Por conta da parte final desse artigo, sempre prevaleceu o entendimento de que a norma constitucional trazia uma “imunidade restrita”, afastando o ITBI na transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, desde que a atividade preponderante da pessoa jurídica que recebeu os imóveis não fosse imobiliária (compra e venda ou locação de bens imóveis).
Contudo, com o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC pelo STF, o tema voltou à tona. O julgado tratou do alcance da imunidade tributária do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, quando houver o registro de reserva de capital em excesso ao valor do capital social subscrito.
Essa diferença, reserva de capital, geralmente, tem por objetivo evitar a diluição da participação de outros sócios, notadamente em casos em que o imóvel está sendo usado para adquirir participação societária de um negócio.
Decidiu, pois, a Suprema Corte, que o ITBI incide apenas sobre esse valor excedente, sendo que o valor limitado a parcela do imóvel suficiente à satisfação da integralização fica alcançado pela imunidade.
A decisão faz sentido se pensarmos que a parcela da reserva de capital normalmente representa uma operação onerosa de aquisição, que foge à tradicional formação do capital social.
Para imunizar a parcela do capital social, o voto vencedor se pautou na interpretação literal do dispositivo constitucional, ao apontar que a ressalva tratada no fim do art. 156, § 2º da CF – quando a atividade preponderante da adquirente for imobiliária – somente se aplica na transmissão de bens ou direitos decorrente de reorganização societária, ou seja, quando decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. Apenas nesses casos é que a imunidade estaria condicionada à atividade do adquirente.
Assim, fica evidente no presente julgado o reconhecimento de uma imunidade incondicionada na transmissão de bens imóveis para integralização de capital social de pessoa jurídica, independentemente de sua atividade. Contudo, caso haja destinação de qualquer valor a reserva de capital, este não é alcançado pela imunidade, devendo ser pago o ITBI sobre a diferença.
Apesar disso, os municípios continuam a exigir o ITBI nessas operações, seja desconsiderando por completo o entendimento do STF, seja cobrando o ITBI sobre a diferença verificada entre o valor de mercado do bem e o valor do capital social (ou seja, imunizando apenas a parcela do capital social), ainda que parte do valor não tenha sido destinado a reserva de capital.
Porém, esse entendimento é diferente do fundamento apresentado no voto vencedor do RE nº 796.376/SC, no qual ficou assentado que a imunidade do ITBI é “plena” em relação a formação do capital social da empresa, sendo devido apenas sobre a parcela da reserva de capital, caso existente.
Se o bem foi integralmente convertido em capital social, sem a formação da reserva de capital, não haveria que se falar na incidência do ITBI.
Em análise de caso similar, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais2, decidiu pelo reconhecimento da imunidade do ITBI sobre o bem imóvel dado para integralizar o capital social, independentemente da atividade a ser desenvolvida pela empresa. No caso julgado constava no objeto social da empresa, além da participação em outras sociedades empresárias, a administração de bens moveis, imóveis e semoventes.
A nosso ver, os contribuintes possuem fortes argumentos jurídicos para afastar a cobrança do ITBI em situações de mera integralização do ativo ao capital social da empresa.
Artigo da Roberta Nakamura, nossa advogada especialista no assunto, com mais de 10 anos de experiência em Direito Tributário. A equipe DMGSA fica à disposição para dúvidas e demais contato.