O começo de 2022 trouxe consigo a sanção, pelo Presidente da República, da Lei Complementar nº 190, que faz a regulamentação da cobrança do ICMS-DIFAL – diferencial de alíquotas do ICMS, devido nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
Até a Emenda Constitucional 87/2015, o ICMS devido nessas operações era integralmente recolhido no Estado de origem da mercadoria ou serviço por meio da aplicação da alíquota interna.
Mediante Convênio firmado entre os estados, houve a repartição da arrecadação entre os estados de origem e o de destino. Assim, o de origem recebia o ICMS destacado na nota fiscal (alíquota interestadual) e o de destino, o DIFAL (diferença entre as alíquotas interestadual e interna). Contudo, muito se discutia sobre a constitucionalidade dessa forma de cobrança, em razão de se pautar em Convênio e não em uma Lei Complementar.
Após anos de discussão, o STF julgou o tema por meio do RE 1287019/DF declarando a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL da forma como vinha sendo realizada. A decisão passou por modulação, sendo determinado que seus efeitos se dariam a partir de 2022. Ou seja, após esta data, apenas seria possível a cobrança do DIFAL se existisse Lei Complementar neste sentido.
Assim, foi editada a Lei Complementar nº 190/22, determinando que, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, o DIFAL será recolhido pelo remetente em favor do Estado de destino do bem.
Antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/22, alguns Estados se anteciparam e alteraram as suas legislações para regulamentar a cobrança do DIFAL a partir de então. Entre eles, o Paraná, por meio da Lei nº 20.949 de 31/12/2021, e São Paulo, por meio da Lei nº 17.470 de 13/12/2021, ambas com vigência em 90 dias da data da publicação.
Sabe-se que o ordenamento jurídico brasileiro e os precedentes do Supremo Tribunal Federal permitem que as normas editadas em momento anterior à Lei Complementar sejam válidas, contudo, sua eficácia está condicionada à entrada em vigor da norma complementar.
Este entendimento já restou definido pelo STF ao julgar o RE 1.221.330, em repercussão geral. Naquela ocasião, a Corte definiu que as “leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.
Desta forma, a vigência das normas estaduais editadas anteriormente pelos Estados, com o intuito de perfazer a cobrança do DIFAL, dependem da plena vigência da Lei Complementar nº 190/22.
Com isso, tendo os Estados publicado a legislação visando a cobrança do DIFAL, como fez, por exemplo, Paraná e São Paulo, as empresas até estarão sujeitas à cobrança de tal imposto, mas quando?
Como a Lei Complementar nº 190/22 só foi publicada em 05/01/2022, entendemos que a cobrança do DIFAL somente poderá ocorrer no próximo exercício, ou seja, a partir de 2023, por conta do princípio da anterioridade (arts. 150, III, “b” e “c” da CF).
Por outro lado, o Confaz já se pronunciou sobre o tema por meio do Convênio ICMS nº 236, publicado em 06/01/2022, sinalizando que a cobrança do DIFAL poderá ocorrer já em 2022.
Para evitar o risco de autuação e imposição de penalidades pelo Estado de destino, ou ter suas mercadorias retidas nos postos fiscais, recomendamos o ingresso de medida judicial, a fim de resguardar o direito de não recolher o DIFAL incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais, no ano de 2022.
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